贵州黔云律师事务所 王天云

一、违约责任与侵权责任竞合的问题 

法律处理：《民法典》第一百八十六条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。现实中，当侵权责任与违约责任的竞合时，选择何种法律关系主张权利更有利呢？这是结合案情实际来考虑的问题。一般来说，选择违约责任主张权利更有利些，特别是在举证责任分配上，违约责任比侵权责任更有优势。下面的案例就说明在证据不充分的情况下，选择违约责任主张权利获得法律支持的例子，虽然审判过程也不是一帆风顺的，但最终还是获得法律的支持。2019年4月22日，贵州省黔东南州凯里市舟溪镇曼洞村三组龙珍和住宅发生火灾，火灾过火面积约460平方米，烧毁简易木质房屋2栋，共3户，火灾等级一般，火灾没有造成人员伤亡，但造成直接财产损失肆拾捌万柒仟柒佰伍拾陆元整(487560.00元)。2019年5月21日，经凯里市消防救援大队调查，对起火原因认定如下:起火时间为2019年4月22日3点45分许，起火部位为龙珍和住宅电表附近正门墙外，起火点为墙外电线汇集处。经现场勘验，排除自燃、小孩玩火、纵火、飞火等原因引起发生火灾的可能，不能排除因雷击导致电气线路故障引发火灾的可能【凯消火认字(2019)第0004号】。2019年7月12日，受灾农户龙珍和、龙明生和吴如英3户与凯里市郊供电局协商损害赔偿无果，遂委托律师走诉讼程序解决问题。关于本案，在案由的考虑上，当时对照先对照《侵权责任法》中高度危险责任条款，总觉不切合，难以准确对应，加之证据收集困难，最终考虑采用违约之诉诉讼。于是三农户均以供用电合同纠纷分别向凯里市人民法院起诉贵州电网有限责任公司凯里市郊供电局。诉讼中，原告方均以原、被之间存在供用电合同关系，原告正常履行缴费义务，被告不能安全供电，导致原告财产损失；从火灾事故认定书分析，判定被告有过错，被告的免责事由不能成立；被告未尽检查、管理、维护职责等理由主张被告承担责任。被告方以举证不能和不可抗力进行抗辩。最后一审法院认为原告举证不能，遂作出驳回诉讼请求的判决。二审法院认定，根据凯里市消防大队出具的火灾事故认定书（凯消炎认字（2019）第0004号）认定：起火部位为龙珍和住宅电表附近正门外墙，起火点为墙外汇集处。起火原因不能排除因雷击导致电气线路引发火灾的可能。一审法院依据《供电营业规则》第五十一条规定，供电设施上发生的事故引起的法律责任，按供电设施产权确定。产权归属于谁，谁就是承担其拥有的供电设施上发生事故引起的法律责任。一审法院由此得出在起火路线产权不明确的情况下，吴如英未提供证据证明市郊供电局违反法定或约定义务危险供电存在过错。仅以事故认定书肯定为雷击导致线路故障引发火灾，要求被告承担赔偿责任的理由不成立，所以不支持其诉讼请求。一审判决后，龙珍和、龙明生二农户没有上诉，只有吴如英户上诉，吴如英上诉后，二审维持原判，吴如英不服，申请再审，2021年3月25日，贵州省高级人民法院认为一二审适用法律错误，作出指令再审的裁定。经再审，原告与被告达成调解协议，吴如英户获得适当赔偿。从本案进行析。本案存在合同法律关系与侵权法律关系的竞合，根据我国《民法典》第186条的规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。选择何种法律关系主张权利，对裁判结果影响很大，甚至直接决定诉讼的成功与否。本案疑点之处是，起火位置只是大概位置，没有具体明确，《凯里市消防大队火灾事故认定书》只陈述，起火部位为龙珍和住宅电表附近正门墙外，起火点为墙外电线汇集处。经现场勘验，排除自燃、小孩玩火、纵火、飞火等原因引起发生火灾的可能，不能排除因雷击导致电气线路故障引发火灾的可能。从事故认定书无法确定责任划分，原告方经多方咨询，没有第三方鉴定机构愿意再对本次火灾责任进行鉴定，只能根据现有的证据材料进行诉讼。在选择侵权法律关系（侵权责任）或合同法律关系（违约责任）主张权利时，主要考虑举证责任分配的优劣问题。按照法律规定，侵权责任分为一般侵权和特殊侵权，一般侵权实行过错责任为基本原则，而特殊侵权实行无过错责任为基本原则。本案属于一般侵权的情况，如果吴如英选择侵权损害赔偿起诉，则须对损害事实的存在，行为人的过错，行为的违法性，侵权行为与损害事实之间有因果关系等四个面进行举证，举证难度大。法律规定违约责任采用严格责任原则，即只要行为人的违约行为，没有法定的或约定的抗辩事由，行为就应承担违约责任，在举证责任上受害人只需证明自已的损失，违约方有违约行为，不需证明其是否有过错，举证责任相对有利些。所以针对本案，原告方坚持采用违约之诉主张权利，目的是减轻自己的举证责任负担，让诉讼结果对自己更有利。而本案一审和二审法官在处理该案时，混淆了一般侵权责任和违约责任在举证责任上的区别，在处理该案时虽然形式上认定为供用电合同纠纷，实际操作中还是按照一般侵权责任原则进行举证责任分配，加重了原告方的举证责任，最后裁判原告方败诉，这明显是法律适用错误，幸好该案得到贵州省高级人民法院的纠正，否则吴如英户的损害赔偿问题难以解决。从本案的审理过程来看，不注意一般侵权责任和违约责任在举证责任上的区别，就会作出错误的裁判。

需要注意的是，民法典规定了违约之诉也可主张精神损害赔偿。《民法典》第九百九十六条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。但这里的权利主要是针对自然人。《民法典》第一千一百八十三条规定， 侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

案例说明（网上案例）：刘某与管某系夫妻关系，生育一女小刘。2016年，小刘购买了一头小猪，取名“佩奇”，后由小刘照料并慢慢长大。2019年8月，小刘因病去世。小刘生前，刘某夫妻忙于照顾小刘，本打算将该宠物猪转送他人，女儿小刘为安慰父母，以留作纪念为由，让刘某二人继续抚养“佩奇”。后刘某夫妻有事外出，委托易某看管。2021年1月，宠物猪“佩奇”被易某和项某私自屠宰，双方各自分得猪肉七十斤左右。于是刘某与管某遂将二人诉至法院，要求赔偿损失并支付精神损害抚慰金，最后得到法院的支持。

二、机动车交通事故责任涉及刑民交叉问题 （这里主要分享损伤参与度的运用问题）

损伤参与度概念，其是指在有外伤、疾病（包括老化和体质差异）等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。损伤参与度实际上就是损伤对后果的形成所起作用的份额。据此来判断行为人对被害人出现的后果 应负责任的程度。参与度源于日文“寄与度”，首先由渡边富雄1983年提出。寄与度是用以确定后果与交通事故等关系的一个指标。在已有某种疾病的人于交通事故后死亡依据交通事故对死亡寄与何种程度的 关系来判断肇事者应负责任的程度。寄与度从0到100%共分11个等级，相邻等级间相差10%，也有分为五个等级的。

案例：王朝龙于2021年11月25日17时02分许在凯里市下司镇上瑞线1930公里加400米处，被王再飞驾驶的贵A66MM5号小型轿车碰撞，使王朝龙身受伤，当日送至医院住院治疗，医院诊断，王朝龙的伤情为:右侧锁骨骨折;右侧颞顶部头皮血肿;脑震荡;双肺挫伤;右侧第 3、4肋骨骨折。关于事故责任划分，经凯里经济开发区公安分局交通警察大队认定，王再飞负事故的全部责任。治疗当中，医院于2021年12月1日为王朝龙施行右侧锁骨骨折切开复位钢板螺钉内固定手续，后于 2021 年 12 月11日出院。王朝龙出院后，在家卧床休养，2022年2月就感到极度胸闷，就到黔东南检查治疗，诊断提示为“肺动脉干，左右肺动脉及分支血管腔内充盈缺损征象”，于2022年3月8日到贵州省人民医院检查治疗，该院诊断为肺栓塞，2022年3月9日，王朝龙不幸死亡，死亡原因为肺栓塞。当时王朝龙家属报警处理，警方建议尸检作死亡原因鉴定，后经贵阳市南明区公安司法鉴定中心委托，贵州中一司法鉴定中心对王朝龙死亡原因进行鉴定。之后，王朝龙家属将王朝龙安埋。再后，贵州中一司法鉴定中心的得出分析意见：“死者右锁骨骨折经手续治疗，长期卧床缺乏运动，右下肢深静脉血栓形成，血栓脱落后进入肺动脉，导致肺动脉血栓栓塞。肺动脉发生血栓栓塞后，近心端血管内压力骤增，可导致急性右心衰，同时肺循环受阻后，左心回心血量不足，左心室泵血明显下降，可导致急性呼吸循环衰竭而死亡”。“综上所述，王朝龙符合交通事故致右锁骨骨折经手续治疗后，右下肢深静脉血栓形成并脱落，导致肺动脉血栓栓塞，最终因急性呼吸循环衰竭而死亡”，鉴定意见为:“王朝龙符合肺血栓栓塞致呼吸循环衰竭死亡”。

2022年4月13日，王朝龙家属以刑附民向凯里经济开发区公安分局反映，2022年4月19日，凯里经济开发区公安分局答复，王再飞的驾驶行为造成王朝龙右侧锁骨骨折，还属于轻微伤的范围，认为“王朝龙的死亡原因无法证实与事故造成的伤害有直接的因果关系”，不作刑事立案，建议走民事索赔途径。还口头答复除非进行损伤参与度鉴定再作决定。之后，王朝龙家属直接走民事索赔程序。诉讼中，被告保险公司提出，进行损伤参与度鉴定，凯里市人民法院遂委托贵州医科大学法医司法鉴定中心进行司法鉴定，2022年8月29日，司法鉴定中心作出司法意见，意见最终结论为“王朝龙的死亡与交通事故存在因果关系，其参与度建议评定为90%”。被告保险公司因此答辩只承担90%的赔偿责任。王朝龙家属委托代理人则认为，在交通事故中，王朝龙没有过错，王朝龙的体质状况及遵照医嘱休养对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人现责任的法定情行，参考指导案例24号（裁判要点为，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形），不能减轻被告方的责任，即本案不存在过失相抵的情形，被告方当然承担全部责任。最终法院没有采纳指导案例的观点，而是认为王朝龙未遵医嘱，坚持要求出院，出院后因缺乏专业治疗和护理必然对其病情恶化存在一定的过错，所以承担10%的责任。王朝龙家属虽然不满意这样的裁判，但考虑诉累，只能勉强接受。之后，王朝龙家属持贵州医科大学法医司法鉴定中心损害参与度鉴定文书要求公安机关追究驾驶人王再飞的刑事责任，后经公安再次鉴定，还是认为“王朝龙的死亡原因无法证实与事故造成的伤害有直接的因果关系”，不作刑事立案。该案说明刑事中的因果关系还是与民事损害的因果关系有着本质的区别，相比较而言，刑事上的因果关系要求比民事上的因果关系更严格；同时说明关于损伤参与度的适用各个法院也不尽相同。

三、医疗损害责任中患者法律救济路径问题：即患者选择医疗事故鉴定或医疗过错（损害）鉴定来解决损害赔偿的问题。

我国有关医疗损害责任的适用，适用《医事故处理条例》与《人身损害赔偿司法解释》两套法律体系，自然形成了两种解决问题的的路径。现实中如存在医疗损害，简单的纠纷医患双方自行协商解决或者申请医调委调解解决。复杂或重大损害可能涉及鉴定，鉴定一般有医疗事故鉴定和医疗过错（损害）鉴定，但如何选择，即先了解二者的异同点。

首先简单说明一下两者的共同点：医疗事故和医疗损害都是指在诊疗过程中，医疗机构因违反法律法规、诊疗规范、医疗常规导致患者出现损害的情况，这些损害包括死亡、伤残、住院日期延长、医疗费花费过多，相应的医疗事故等级对应了伤残鉴定等级。所以构成医疗事故，一般都构成医疗损害，反之亦然。

再说两者的不同点：

1、委托及鉴定机构不一样。医疗事故鉴定全称医疗事故技术鉴定，是由市、州级或省级卫健委委托市级或省级医学会进行，鉴定结论是可以作为行政处罚的依据，也可以作为民事赔偿的依据；医疗过错鉴定也就是医疗损害司法鉴定是由有资质的司法鉴定机构进行，既可双方共同委托，也可由医调委、卫健委或法院委托，其鉴定结果只能作为民事赔偿的依据。但是医学会对于已进入诉讼程序的医疗纠纷，不再受理医疗事故鉴定；同时损害发生超过一年的医疗纠纷，医学会也不再受理。而医疗损害司法鉴定没有这样的限制，发现损害三年内都可通过法院委托。

2、两者法律效力的区别。一般来说，卫健委引用的法律是《医疗事故处理条例》，这是2002年颁布的；而医调委、人民法院是根据医疗损害司法鉴定结果来判决医疗纠纷案件，引用的法律是《民法典》及《人身损害赔偿案件司法解释》。

3、鉴定结论不服后的区别。当事人如不服鉴定医疗事故鉴定结果的，15个工作日内可再向省医学会申请鉴定；如果当事人不服医疗损害司法鉴定结论，一般来说只要鉴定程序合法，法院都会采纳鉴定结果，当事人重新申请司法鉴定基本上不被法院支持，也就是司法鉴定只有一次机会。

4、两者的费用与耗时有差别。医疗事故技术鉴定有行政机构的介入，收费低，耗时短，一般鉴定费1000-3000元不等，耗时大概1-6个月不等；而医疗损害司法鉴定费则非常昂贵，大多8000-20000元，耗时大概6-12个月。所以，如果双方可以达成一致，在诉前行医疗事故技术鉴定可能省时省费，但一旦起诉，只能进行医疗损害司法鉴定。

案例：2020年5月16日，屈承喜在自己家中楼梯摔倒，后立即被送到当地贵州省麻江县谷硐镇中心卫生院治疗，到院后检查结果显示右腿骨断，医务人员解释说明原告检查结果并无多大问题,承诺医院能将原告医治好，且恢复后与正常人无异。随后便由孙医生作为主刀医生给原告做手术，手术之后，住院打了三天消炎针便让原告出院，屈承喜于2020年5月23日办理出院手续。在院外休养期间屈承喜谨遵医嘱定期去医院检查、复查，根据医院的检查结果医务人员多次解释说恢复的很好，但屈承喜却感觉自己的腿越来越原短。2021年1月24日和2021年6月16日屈某到谷镇医院检查，发现腿短了5厘米左右，此后，屈承喜与医院交涉无果，屈承喜于2021年6月28日向麻江县人民法院起诉，麻江县人民法院答复先进行医疗损害责任鉴定才能受理。所以先进行诉前鉴定，接下来进行病历封存，走鉴定流程。期间，屈承喜想尽快解决纠纷，曾选择申请进行医疗事故鉴定，但卫生行政部门答复走诉讼程序了，就不能再申请医疗事故鉴定了。最后，在法院组织下，双方于2022年6月14日委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，2022年10月17日，贵州医科大学法医司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，结论为：患方存在的医从性低、患肢负重时机过早、后期治疗不积极等自身因素，上述为目前后果的主要原因;医方存在内固定螺钉进入骨干深度过短之不足，该不足为目前后果的次要原因。鉴定结果为医方承担目前后果的次要责任。最后，患方勉强接受这样的结果，2022年12月19日，在法院的主持下，双方达成调解，院方赔偿患者各项损失合计99800元，案结事了。